Matéria traduzida e adaptada do inglês, publicada pela matriz americana do Epoch Times.
As ordens executivas do presidente Donald Trump sobre gênero nas forças armadas, juntamente com ordens semelhantes que afetam prisões, pronomes em documentos do governo e medicina pediátrica, geraram uma série de ações judiciais e colocaram as questões legais sobre transgêneros na vanguarda da consciência pública.
As questões políticas não são novas: um homem biológico tem o direito de usar vestiários femininos? O uso de determinados pronomes e identificadores pode ser obrigatório? É correto permitir tratamentos hormonais em menores de idade, especialmente quando essas mudanças não podem ser revertidas?
O que é novo é a forma direta como o presidente dos Estados Unidos está lidando com essas questões.
Em 6 de maio, a Suprema Corte permitiu que o governo Trump proibisse que pessoas abertamente transgênero servissem nas forças armadas, enquanto o litígio que desafia a ordem se desenrola.
Dois dias depois, o Departamento de Defesa informou que cerca de 1.000 dessas pessoas “iniciariam o processo de separação voluntária”.
As batalhas judiciais que estão ocorrendo podem acabar chegando à Suprema Corte. No entanto, a direção que os juízes tomarão não é clara, em parte devido à decisão crucial do tribunal em 2020 sobre orientação sexual e gênero em Bostock v. Clayton County.
Os tribunais agora terão que lidar com questões constitucionais sobre a natureza da proteção igual perante a lei e o que constitui discriminação baseada em sexo. Os resultados podem ser um legado definitivo da atual administração.
As ordens executivas
Em seu primeiro dia no cargo, Trump emitiu uma ordem dizendo que o governo reconheceria dois sexos, masculino e feminino. Essa ordem orienta os órgãos federais a eliminar classificações “não binárias” nos documentos do governo – “X” em vez de “homem” ou “mulher” – e diz que a identificação emitida pelo governo deve refletir o sexo biológico dos indivíduos.
A ordem ordenou que os órgãos governamentais eliminassem dos sites a linguagem que promove a “ideologia de gênero”, a crença de que o gênero de uma pessoa pode ser diferente do seu sexo biológico.
A ordem de Trump também determinou que o Federal Bureau of Prisons (Departamento Federal de Prisões) abrigasse detentos do sexo masculino de acordo com seu sexo biológico e parasse de usar dinheiro federal para pagar seus tratamentos hormonais.
Uma semana depois, ele emitiu uma ordem proibindo aqueles com disforia de gênero – a crença de que alguém nasceu em um corpo do sexo biológico errado – do serviço militar.
A ordem pretende abordar problemas relacionados aos custos financeiros e de mão de obra incorridos por intervenções médicas para mudar o sexo dessas pessoas. Ela também alega que a presença de tais soldados prejudica a coesão e o moral.
“A afirmação de um homem de que ele é uma mulher e sua exigência de que os outros honrem essa falsidade não é consistente com a humildade e o altruísmo exigidos de um membro do serviço”, afirma a ordem.
Posteriormente, o Departamento de Defesa afirmou que os indivíduos transgêneros ainda podem servir, mas somente em seu sexo biológico e se não mais relatarem sofrer de disforia de gênero.
No dia seguinte, 28 de janeiro, Trump disse que iria desfinanciar hospitais e organizações de pesquisa médica que realizam procedimentos de transição de gênero em jovens com menos de 19 anos. A ordem pede especificamente aos órgãos federais que ignorem a orientação anterior da Associação Profissional Mundial para a Saúde dos Transgêneros (WPATH), que, segundo ela, “carece de integridade científica”.
Ela também orienta o Departamento de Saúde e Serviços Humanos a “publicar uma revisão da literatura existente sobre as melhores práticas para promover a saúde de crianças que afirmam ter disforia de gênero, disforia de gênero de início rápido ou outra confusão baseada na identidade”.
As ações judiciais
Essas ordens – como muitas políticas do governo Trump – foram recebidas com uma enxurrada de litígios.
Sob a ameaça de perder dólares federais, muitos hospitais e instituições de pesquisa deixaram de realizar procedimentos de gênero em menores de idade.
Posteriormente, o grupo ativista Pais e Amigos de Lésbicas e Gays (PFLAG, na sigla em inglês) entrou com uma ação em nome de seis jovens transgêneros, argumentando que os jovens demandantes sofreriam danos irreparáveis com a interrupção de suas transições de gênero. Eles também argumentaram que Trump havia excedido seus poderes executivos ao suspender o financiamento já aprovado pelo Congresso.
O juiz distrital dos EUA Brendan Hurson decidiu a favor da PFLAG, escrevendo em seu parecer que as interrupções dos procedimentos de mudança de gênero poderiam causar “mudanças físicas indesejadas, depressão, aumento da ansiedade, disforia de gênero acentuada, angústia grave ou risco de suicídio”. Sua ordem de 4 de março impediu o governo de “condicionar, reter ou encerrar o financiamento federal” dessas instituições.
A ordem de “apenas dois sexos” levou a um processo por sete indivíduos que se identificaram como transgêneros ou não binários. Eles disseram que a nova regra os obriga a se “exporem”, já que qualquer pessoa que olhar seu passaporte pode perceber que o gênero listado não corresponde à sua aparência. Isso pode resultar em danos físicos ou prisão se o passaporte for considerado falso, disseram eles.
A juíza distrital dos EUA Julia Kobick decidiu a favor dos autores da ação, cujos passaportes agora refletirão a identidade de gênero que escolheram. No entanto, ela não emitiu um bloqueio nacional sobre a política do governo.
Outras ações foram movidas por prisioneiros que se identificaram como mulheres transgênero, que disseram que poderiam sofrer agressão sexual e violência se fossem forçados a viver entre prisioneiros do sexo masculino após a transição de gênero. Em dois desses casos, Doe v. McHenry e Jones v. Trump, os juízes federais impediram que as detentas fossem transferidas para instalações prisionais masculinas.
Vários membros transgêneros do serviço militar entraram com ações nos casos Talbott v. Trump e Shilling v. U.S., alegando que as novas restrições foram mal orientadas e baseadas em preconceito contra soldados transgêneros.
A juíza distrital dos EUA Ana Reyes concordou no caso Talbott. Ela emitiu um bloqueio em 18 de março para impedir que os autores da ação fossem separados das forças armadas. O governo entrou com um recurso.
Da mesma forma, em Shilling, o juiz Benjamin Settle decidiu contra a proibição. Em ambos os casos, os juízes disseram que o governo forneceu poucas evidências para sustentar sua alegação de que os soldados transgêneros tinham um impacto negativo sobre as forças armadas.
O ultimato de Bostock
O presidente Trump já entrou com uma série de recursos na Suprema Corte. Parece possível que esses casos também sejam levados aos juízes.
Se os juízes aceitarem um dos casos relacionados a gênero, eles poderão rever precedentes como a decisão de 2020 em Bostock v. Clayton County, que os juízes de instâncias inferiores citaram em suas decisões contra o governo.
Nesse caso, a maioria decidiu que a orientação sexual e a identidade de gênero estão cobertas pelo Título VII da Lei de Direitos Civis de 1964, que proíbe a discriminação no local de trabalho com base em “raça, cor, religião, sexo [e] origem nacional”.
O juiz Neil Gorsuch escreveu na decisão da maioria que “quando um empregador demite um funcionário por ser homossexual ou transgênero, ele necessariamente e intencionalmente discrimina esse indivíduo em parte por causa do sexo”.
Três juízes – Samuel Alito, Brett Kavanaugh e Clarence Thomas – discordaram da decisão em Bostock. Em sua opinião, Alito criticou o raciocínio de Gorsuch.
“A arrogância desse argumento é de tirar o fôlego”, escreveu Alito em sua discordância, insistindo que “não havia um pingo de evidência” de que o Congresso pretendia que o Título VII fosse interpretado de acordo com a decisão da maioria.
Alguns especialistas jurídicos concordam.
“Bostock foi além do texto e da intenção original do Título VII”, disse John Shu, especialista em direito constitucional que trabalhou nos dois governos Bush.
“Quando o Congresso escreveu a palavra ‘sexo’ na lei de 1964, essa palavra era comumente conhecida e usada para significar ‘mulher’ ou ‘feminino’, não gay, lésbica ou transgênero”, acrescentou Shu.
Embora a maioria de Gorsuch tenha tentado limitar o raciocínio em Bostock ao Título VII – discriminação no local de trabalho – outros tribunais e o governo do ex-presidente Joe Biden disseram que ele se aplica a uma garantia de proteção igual nos termos da 14ª Emenda. Se a Suprema Corte concordar com esse raciocínio, ela ampliará o alcance de Bostock.
Alegações de proteção igualitária e devido processo legal
As ordens do presidente Trump terão que superar outro obstáculo: a Quinta Emenda, que foi mencionada por vários juízes ao bloquear as ações executivas do presidente.
Para entender o raciocínio dos juízes, é necessário compreender que eles estão misturando considerações da 14ª e da 5ª Emendas.
Ambas as emendas garantem o devido processo legal; a 14ª aplica-se aos estados e a 5ª aplica-se ao governo federal.
Mas a 14ª Emenda também tem uma cláusula antidiscriminação extra, que garante proteção igual perante a lei aos cidadãos dos EUA. Os juízes estão aplicando essa cláusula de proteção igualitária ao governo federal por meio da Quinta Emenda.
“Embora a Quinta Emenda se aplique ao governo federal e não inclua as palavras ‘proteção igual’, a Suprema Corte há muito tempo interpreta a cláusula do devido processo da Quinta Emenda como incluindo um componente de proteção igual”, disse o ex-promotor federal Neama Rahmani ao Epoch Times.
Os juízes Settle e Reyes citaram a decisão de Bostock ao decidir que as ordens do presidente Trump violavam a Quinta Emenda ao separar pessoas das forças armadas por se identificarem como transgêneros.
Reyes reconheceu que a decisão de Bostock se restringia à discriminação no local de trabalho, mas disse que “seu raciocínio não é”.
“A Suprema Corte deduziu que é impossível – e ponto final – discriminar uma pessoa transgênero sem discriminar essa pessoa com base no sexo”, escreveu ela.
A ex-solicitadora geral Elizabeth Prelogar também apresentou esse argumento em U.S. v. Skrmetti, um caso que questiona a proibição do Tennessee de procedimentos de gênero para menores. Espera-se uma decisão sobre esse caso durante o atual mandato da Suprema Corte, que provavelmente terminará neste verão.
“Se a Suprema Corte no caso Skrmetti decidir que as proibições estaduais de procedimentos médicos de transgêneros para menores violam a Cláusula de Proteção Igualitária da 14ª Emenda, esse mesmo raciocínio deve ser aplicado às ordens executivas de Trump de acordo com a Quinta Emenda”, disse Rahmani.
Não está claro como a Suprema Corte decidirá em U.S. v. Skrmetti, mas a argumentação oral pareceu indicar que os juízes estavam céticos em relação à proibição de procedimentos de gênero para menores.
Carrie Severino, ex-funcionária de Thomas e presidente da JCN, disse ao Epoch Times que a decisão da Suprema Corte “pode não tocar em Bostock em sua decisão em Skrmetti”.
“Como o juiz Alito apontou nos argumentos orais, Bostock foi um caso que se baseou em uma linguagem específica do Título VII que não está na Constituição nem em questão neste caso”, disse ela.
“Por outro lado, os dissidentes podem muito bem mencionar esse caso porque esperam transformar a interpretação errônea de Bostock do Título VII em uma decisão constitucional”, acrescentou.
Como a falecida juíza Ruth Bader Ginsburg foi substituída por Amy Coney-Barrett, é possível que o precedente de Bostock seja totalmente anulado.
